Goedkoper, is het (echt) illegaal?

Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing door de Sloveense controlecommissie die toeziet op het correcte verloop van overheidsopdrachten, heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uitgesproken over de manier waarop een aanbesteder dient om te gaan met offertes waarin een prijs van nul euro wordt aangeboden. De aangekaarte kwestie is een variant op de tactiek die ook Belgische inschrijvers veelvuldig toepassen door eenheidsprijzen met een nulwaarde te offreren.

Het Sloveense geding betrof een aanbesteding voor de toegang tot een juridisch informatiesysteem. De aanbesteder ontving slechts twee offertes, waarbij een van de inschrijvers een prijs van nul euro aanbood. Die nulprijs alleen al volstond voor de aanbesteder om de betreffende offerte af te wijzen. De aanbesteder redeneerde dat – uitgaande van de aangeboden nulprijs – hij geen enkele financiële tegenprestatie zou leveren, terwijl de inschrijver door de uitvoering van het contract toegang zou krijgen tot een nieuwe markt en tot referenties die hij later zou kunnen gebruiken bij andere aanbestedingen.

In zijn arrest van 10 september 2020 verklaarde het Europese Hof voor recht dat een aanbesteder een offerte niet automatisch mag verwerpen wanneer de inschrijver een prijs van nul euro aanbiedt. Als een inschrijver een nulprijs offreert, moet de aanbestedende partij de geldende procedure voor abnormaal laag lijkende inschrijvingen volgen en de inschrijver vragen om de aangeboden prijs te rechtvaardigen.

Het belang van dit arrest is tweeledig.

Enerzijds weerspiegelt het duidelijk de rechtspraak van de Belgische Raad van State in het kader van de problematiek rond eenheidsprijzen met een nulwaarde in offertes. In zijn arrest nr. 235.580 van 3 augustus 2016 verklaarde de Raad van State bijvoorbeeld eveneens dat een nulprijs moet worden beschouwd als een abnormaal lage inschrijving, wat betekent dat de betrokken inschrijver uitdrukkelijk moet worden verzocht om zijn aangeboden prijs te rechtvaardigen.

Anderzijds herinnert het arrest van het Europese Hof aan de bezwarende titel als wezenlijk kenmerk van overheidsopdrachten. De tegenprestatie hoeft niet noodzakelijk te bestaan uit de betaling van een geldsom en kan dus ook andere vormen aannemen, maar het EU-Hof preciseert in overweging 26 niettemin als volgt: "(…) dit neemt niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd".

Is een nulprijs onwettig? Niet noodzakelijk, volgens het EU-Hof, dat herinnert aan de verplichting om abnormaal laag lijkende inschrijvingen verder te onderzoeken.